La cláusula que nadie firma en la luna de miel

Lo que decide un empate entre socios no es quién tiene la razón, sino qué se pactó antes de necesitarlo. Once años atrás, dos socios firmaron el documento privado de constitución de su empresa tipo S.A.S., el mismo día en que cerraron su primer contrato grande. Cincuenta por ciento cada uno, en partes iguales, porque así lo habían acordado desde el café donde nació la idea: lo que se gane, se gana entre los dos; lo que se decida, se decide entre los dos. Nadie mencionó esa tarde qué pasaría el día en que los dos, con la misma convicción, quisieran cosas distintas.

Ese día llegó hace cinco meses. La empresa tiene caja, clientes y un equipo que sabe hacer su trabajo. Lo único que no tiene, desde hace cinco meses, es un presupuesto aprobado: uno de los socios quiere invertir en crecer la operación actual; el otro quiere abrir una línea nueva. No es que estén en desacuerdo sobre los números. Es que están empatados, y un empate entre dos personas con el mismo porcentaje de participación no se resuelve por votación. Se resuelve por desgaste, o no se resuelve.

Mientras tanto, la empresa sigue operando con el presupuesto del año pasado, que ya no responde a sus necesidades.  Los correos entre los dos socios, que antes cerraban con una broma, ahora los redacta el contador para que no se lean como un reclamo. Uno de ellos se enteró por un empleado de una reunión que el otro sostuvo con un proveedor nuevo sin informarle. El otro considera que lleva dos años asumiendo la carga operativa mientras su socio "sólo opina". Ninguno de los dos lo diría así en voz alta, pero los dos están evaluando, en silencio, si vale la pena continuar.

Hace un mes, el socio que se siente más cansado, no el que tiene menos razón, simplemente el más cansado, dijo en voz alta lo que llevaba meses pensando: páguenme mi mitad y sigan ustedes. Fue entonces cuando los dos descubrieron algo que casi ningún socio revisa hasta que lo necesita: una empresa no es una cuenta de ahorros. Nadie puede simplemente irse y cobrar.

Lo que de verdad estaba en juego

Nada de esto, ni el presupuesto congelado, ni el silencio, ni la frase del socio cansado, tiene que ver, en el fondo, con quién de los dos tiene mejor argumento. Hemos acompañado suficientes conflictos entre socios para saber que casi nunca los decide la razón. Los decide algo mucho más simple, y mucho menos conversado: si existía, antes de que empezara el desacuerdo, un mecanismo para desempatar y una puerta para salir.

La ley no es indiferente a este tipo de parálisis, y vale la pena decirlo con la fuerza que tiene. Cuando el desacuerdo entre los socios se vuelve, en palabras de la propia Superintendencia de Sociedades, lo siguiente;

“Si tales circunstancias se convierten en un obstáculo insalvable para la continuación de la empresa social, podría configurarse la causal de disolución consagrada en el numeral segundo del artículo 34 de la Ley 1258 de 2008” (Superintendencia de Sociedades, Sentencia N° 2014-801-093).

Consagra en el numeral segundo de su artículo 34 de la ley 1258 que:

Artículo 34. Disolución y liquidación. La sociedad por acciones simplificada se disolverá: (…) 2°. Por imposibilidad de desarrollar las actividades previstas en su objeto social. (…).

Dicho de otro modo, un empate que nadie resuelve no es sólo un problema de caja o de ánimo. No es el desenlace habitual, pero en el escenario más extremo el conflicto llega ante un juez y la sociedad queda expuesta a su disolución. Es el resultado más costoso para ambos socios, y el que un mecanismo privado de desempate existe, precisamente, para evitar.

Los estatutos de una sociedad, el documento que toda empresa tiene, aunque sea el modelo estándar con el que la constituyó, fijan las reglas generales: cómo se convoca la asamblea, qué mayorías se requieren, cómo se distribuyen las utilidades, y los demás aspectos que requiere la norma dependiendo del tipo societario. Lo que pocas veces existe es el segundo documento, el que realmente importa el día en que dos socios con igual participación dejan de coincidir: un acuerdo de accionistas que establezca, en frío, qué ocurre en caso de empate.

Ese acuerdo puede adoptar distintas formas, tales como: un tercero de confianza que los socios designen de antemano para dirimir una decisión puntual, o una regla de compra forzosa que obligue a uno de los dos a comprarle al otro a un precio ya definido de antemano. Lo relevante no es cuál de ellas se elige, sino en qué momento.

El desempate se pacta en la luna de miel, cuando los socios todavía terminan las frases del otro, o no se pacta nunca: el día en que hace falta, ya es tarde para negociarlo con la cabeza fría.

La salida que nadie pactó

Y ahí está el segundo vacío de esta sociedad, que en el fondo es el mismo vacío: qué pasa cuando uno de los dos, simplemente, ya no quiere seguir. La ley colombiana reconoce un derecho de retiro, pero sólo para situaciones específicas, como lo trata el artículo 12 de la ley 222 de 1995. Fuera de esos casos, salir de una sociedad no es un trámite sencillo y que se materialice por la sola voluntad del socio que quiere salir del contrato social, por el contrario es una venta u enajenación a cualquier título, que ese realiza, y estos dos actos necesitan dos cosas que nadie improvisa en medio de un conflicto: un adquiriente y un precio.

Cuando el acuerdo de accionistas no lo previó, el socio que quiere irse descubre que está atrapado exactamente en la empresa de la que quería salir. No puede obligar al otro a comprarle. No tiene una fórmula de valoración que los dos hayan aceptado de antemano. Y cualquier cifra que proponga ahora será leída por el otro como una posición de negociación, no como un dato objetivo. Lo que hubiera tomado un párrafo en el acuerdo de accionistas, que contuviera cuando mínimo aspectos fundamentales como; quién tiene la opción de comprar, con qué fórmula se calcula el precio o en cuánto tiempo se paga, se convierten, sin ese párrafo, en meses de una negociación que ninguno de los dos quería tener.

Un modelo, no una promesa de que nunca discutirán

No existe un acuerdo de accionistas que evite que dos socios estén en desacuerdo alguna vez; eso sería prometerle a un empresario algo que ni treinta años acompañando sociedades permiten garantizar. Lo que sí existe, y lo que sí puede pactarse hoy, con calma, es un mecanismo que decida qué pasa cuando el desacuerdo llegue: quién dirime, cómo se calcula un precio de salida, en cuánto tiempo se resuelve.

Hay, además, un motivo legal, no sólo prudencial, para revisar ese mecanismo con el tiempo, y no firmarlo una sola vez y archivarlo. Un acuerdo de accionistas sólo obliga a la sociedad cuando se deposita en sus oficinas, y sólo tiene vigencia por un máximo de diez años, prorrogables si todos los socios están de acuerdo, tal como lo indica el artículo 24 de la ley 1258 de 2008. No es un documento de una sola firma, es un mecanismo que hay que mantener vivo, y conviene actualizar conforme avanza la historia empresarial, con especial cuidado en todo en lo que se refiere al valor de la sociedad y su tasación, mientras todavía no exista conflicto entre los socios.

Como material de trabajo para esa conversación entre socios y no como sustituto de un acuerdo de accionistas hecho a la medida de cada sociedad, que sigue siendo indispensable por las características propias de cada sociedad y dinámicas empresariales, dejamos a continuación un modelo breve de cláusula de desempate para sociedades con participación igualitaria. Recurso descargable — Modelo de cláusula de desempate

Uso previsto: punto de partida para socios al cincuenta por ciento que todavía no han conversado este tema. No es una plantilla para copiar en los estatutos sin ajustarla; cada sociedad tiene una actividad, una composición y unos estatutos distintos, y esta cláusula debe adaptarse a ellos con acompañamiento legal antes de incorporarse.

1.  Definición de empate. Se entenderá que existe un empate cuando, en una decisión que requiera aprobación de la asamblea, los votos a favor y en contra sean iguales, o cuando los socios con igual participación no logren un acuerdo sobre una decisión que la ley o los estatutos exijan adoptar de común acuerdo.

2. Conciliación directa. Ante un empate, los socios dispondrán de un plazo de quince (15) días hábiles para intentar un acuerdo directo, dejando constancia escrita de la posición de cada uno.

3. Tercero dirimente para decisiones puntuales. Vencido el plazo anterior sin acuerdo, la decisión concreta que generó el empate podrá someterse, si los socios así lo deciden, a un tercero dirimente independiente, designado de común acuerdo o, en su defecto, por el mecanismo que aquí se señale. Su decisión será vinculante únicamente para esa decisión puntual y no sustituye los mecanismos de los numerales siguientes.

4.  Valoración periódica de referencia. Los socios acordarán, con la periodicidad que aquí se defina (por ejemplo, en la misma fecha en que se aprueban los estados financieros), un valor de referencia de la sociedad y de la participación de cada socio, dejando constancia escrita de la fórmula o del acuerdo directo con que se calculó. Ese valor, fijado en época de tranquilidad, será la base de cualquier compra forzosa que se active conforme al numeral 6. Si los socios no lo actualizan durante dos períodos consecutivos, se acudirá directamente al peritaje del numeral siguiente.

5.   Peritaje obligatorio. Si el valor de referencia no existe, o está desactualizado en los términos del numeral anterior, o cualquiera de los socios lo objeta de buena fe, la valoración de la sociedad o de la participación se determinará mediante peritaje obligatorio: un perito independiente, designado de común acuerdo o, en su defecto, por una lista o entidad idónea previamente acordada, cuyo dictamen será definitivo y vinculante para las partes, sin perjuicio de las acciones legales a que haya lugar por dolo o error grave del perito.

6.  Compra forzosa (mecanismo de salida). Si el empate se repite un número determinado de veces en un período definido, o si cualquiera de los socios manifiesta por escrito su decisión de retirarse de la sociedad, se activará un mecanismo de compra forzosa: el socio que desee continuar tendrá el derecho, o la obligación, según se pacte, de adquirir la participación del otro al valor de referencia vigente conforme al numeral 4, o al que resulte del peritaje del numeral 5 si este se activó, pagadero en un plazo máximo previamente definido.

7. Vigencia y depósito. Este mecanismo se incorporará al acuerdo de accionistas y, para ser oponible frente a la sociedad, deberá depositarse en ella; su vigencia no podrá superar diez años, prorrogables por decisión unánime de los socios (artículo 24 de la Ley 1258 de 2008).

Modelo de referencia elaborado por Suárez & Asociados. No constituye asesoría legal ni reemplaza la revisión particular de los estatutos y del acuerdo de accionistas de cada sociedad.

Si su sociedad tiene un socio con el mismo porcentaje que usted, hágase hoy, con la cabeza fría, la pregunta que esta pareja de socios no se hizo hace once años: ¿qué pasa el día en que ustedes dos, con la misma convicción, no logren ponerse de acuerdo? Y si la respuesta es “eso no nos va a pasar a nosotros”, esa misma respuesta ya es el riesgo.

Esta pregunta, junto con otras sobre acuerdos de accionistas y participación entre socios, está desarrollada en la página de Derecho Corporativo de nuestro sitio.